A Cláusula Take or Pay é um importante recurso a ser utilizado em contratos de fornecimento de execução continuada, a qual traz benefícios a ambas as partes contratantes quando bem utilizada.
Em síntese, essa cláusula estabelece a obrigação da fornecedora disponibilizar uma quantidade mínima de bens ou serviços contratados para serem adquiridos em um período determinado, mediante preço pré-ajustado, estando a compradora obrigada a efetuar o pagamento de acordo com essa quantidade mínima, independentemente da efetiva aquisição dos bens ou serviços.
Sua adoção é interessante, pois aloca riscos de oscilação de mercado entre as partes, já que, ao mesmo em que o fornecedor assume o risco de oscilação de custo de produção, o adquirente assume o risco de oscilação da sua demanda de aquisição do produto ou serviço. Em contrapartida aos riscos, ao fornecedor é garantida uma receita estável, dando-lhe segurança para realizar investimentos para atender a demanda de seus clientes, enquanto que, ao adquirente, é garantido que o fornecedor terá capacidade de entregar o bem ou serviço em tal quantidade e preço pré-ajustado, protegendo-o tanto contra a oscilação de venda quanto da interrupção no fornecimento e dos impactos às suas linhas produtivas.
O principal elemento a ser analisado durante a negociação dos contratos comerciais com a Cláusula Take or Pay é a estipulação das quantidades mínimas, pois caso estas sejam demasiadamente elevadas, onerará apenas o adquirente, que poderá não possuir potencial de escoamento daquela quantidade e, ainda assim, terá que arcar com o referido valor. Desse modo, é fundamental que os adquirentes dos produtos ou serviços, quando formalizam contrato com previsão de Cláusula Take or Pay, tenham profundo conhecimento de sua demanda, incluindo eventuais questões sazonais, visando reduzir sua margem de risco ao máximo possível.
Inclusive, o Superior Tribunal de Justiça¹, em caso de fornecimento de gás, já entendeu que a “Cláusula Take or Pay” não confere ao adquirente o direito de receber, em período subsequente, o produto nas quantidades não utilizadas e pagas conforme disposto na referida cláusula, pois tal medida inviabilizaria o objetivo econômico da negociação, que alocou um determinado risco para um certo período.
Outro ponto importante a ser analisado nas negociações contratuais é em quais contratos a Cláusula Take or Pay efetivamente traz mais benefícios do que ônus às partes, pois o objetivo desse instituto não é onerar uma das partes em benefício da outra, ou que essa quantidade mínima represente uma penalidade a uma delas. Por isso, não se trata de figura amplamente utilizada em qualquer espécie contratual, mas apenas naquelas em que o fornecedor necessita investir massivamente em infraestrutura para fornecer os bens ou serviços, ou em que os seus custos fixos sejam altos, ao passo em que ao adquirente é importante ter a garantia de que será atendido em demanda específica durante período determinado, visto haver empecilhos para uso/acesso a outros fornecedores.
A Cláusula Take or Pay, portanto, não deve ser utilizada em toda e qualquer espécie contratual, mas serve como uma excelente aliada para garantia da distribuição de riscos nos contratos de fornecimento de bens e serviços continuados que sejam estratégicos às partes contratantes, a qual deve ser minuciosamente negociada entre as partes em cada contrato, considerando todas as peculiaridades da operação, para que as condições estejam dispostas contratualmente de forma justa e compatível com as estratégias comerciais das empresas.
¹STJ. REsp nº 2048957 / MG. Relatora Ministra Nancy Andrigh. Terceira Turma. Julgamento em 18.04.2023.