Um dos mais conhecidos desafios em parcerias público-privadas, sobretudo em momentos de dificuldade de arrecadação e crise fiscal, é assegurar que as contrapartidas prometidas pelo parceiro público no âmbito do contrato de parceria serão, de fato, cumpridas, tal como estabelecido no respectivo acordo.
E isso porque, em geral, um default do parceiro público levaria as partes, inevitavelmente, para um conflito ou judicial ou em sede de arbitragem, com uma possível rescisão contratual e créditos do parceiro privado a serem satisfeitos por meio do (lento) regime de precatórios.
Nesse sentido, a Lei nº 11.079/2004 estabeleceu um rol de garantias que podem ser instituídas pelo parceiro público para aquela finalidade. Esse “cardápio” de garantias se encontra estabelecido no art. 8º e contempla o seguinte: (i) vinculação de receitas, (ii) fundos especiais, (iii) seguro-garantia, (iv) garantias por organismos internacionais ou instituições financeiras, e (v) garantias prestadas por fundo garantidor ou empresa estatal criada para esse fim. O art. 8º também dá abertura para outros mecanismos que vierem, eventualmente, a ser criados por lei para esse fim.
Sobre a vinculação de receitas, é importante frisar que a receita de impostos, em razão de disposição constitucional, é insuscetível de vinculação – a receita de outros tributos poderá ser utilizada para esse fim.
Organismos internacionais, como o Banco Mundial, o Banco Interamericano de Desenvolvimento, entre outros, podem suportar as obrigações pecuniárias assumidas pelo parceiro público no âmbito das PPPs. Instituições financeiras, desde que não controladas pelo Poder Público, também podem atuar nesse sentido – um dos instrumentos de garantia utilizados, neste caso, é a fiança bancária, em que a instituição financeira se compromete perante o parceiro privado a efetuar o pagamento de uma eventual obrigação inadimplida pelo parceiro público.
O seguro-garantia, por sua vez, é um tipo de garantia muito utilizado em grandes obras e projetos de longo prazo, mas geralmente prestado pelo contratado. Nesses casos, o seguro abrange, na maioria das vezes, a própria execução do objeto (performance bond). O seguro-garantia contratado pelo parceiro público se refere, todavia, à própria obrigação de pagamento, já que é essa a principal contrapartida do parceiro público em projetos dessa natureza: os danos sofridos pelo parceiro privado com eventual inadimplemento do parceiro público serão cobertos pelo seguro.
Sobre o fundo garantidor – uma das modalidades contempladas no art. 8º –, a própria Lei nº 11.079/2004 previu a criação do Fundo Garantidor de Parcerias Público-Privadas (FGP), cuja finalidade será prestar garantias às obrigações assumidas pelo parceiro público, em todas as esferas da federação, em contratos de parceria público-privada. O FGP, segundo o art. 18, §1º, da referida lei, poderá prestar fiança, constituir penhor, hipoteca ou alienação fiduciária sobre bens e direitos integrantes do seu patrimônio, bem como afetar bens específicos de seu patrimônio, de modo a segregá-lo de seu patrimônio. O FGP, vale frisar, não se confunde com o fundo objeto da Medida Provisória nº 1.052/2021, cujo objeto é a estruturação e desenvolvimento de projetos de concessão e parcerias público-privadas.
A escolha do tipo de garantia variará sempre de acordo com o maior ou menor risco do projeto ao qual se dará suporte. Garantias são importantes pois emitem sinais aos investidores – que, no fim, executarão o objeto da parceria – a respeito do nível de confiabilidade do projeto. Garantias fracas ou incompatíveis com o risco do objeto a ser concedido tendem a frustrar a própria licitação da parceria, inviabilizando, desde o início, todo o projeto.