O processo de M&A é um evento de extrema importância para os empresários, pois é um meio de realizar expansão dos negócios, a entrada em novos mercados e permitir acesso mais rápido e eficaz a diversas oportunidades.
Para o comprador, a decisão de adquirir participação societária em uma empresa implica em tomada de risco, por isso, ao ponderar ingressar em um novo negócio, a vontade de fazer acontecer deve ser balanceada com o mapeamento dos riscos presentes na operação, por meio da due diligence e das formas de mitigá-los.
Dentre os principais riscos aos quais se expõe o comprador está a materialização de contingências e de riscos mapeados nas due diligences. Por isso, via de regra, é prevista nos documentos da operação uma obrigação de indenizar por parte do vendedor em virtude de perdas decorrentes de (i) declarações e garantias falsas; (ii) descumprimento contratual; e (iii) atos, fatos e omissões relacionados à target que sejam anteriores à data de fechamento da operação.
Para resguardar os interesses do comprador, é comum que seja acordada uma garantia que assegure o seu ressarcimento em caso de descumprimento da obrigação de indenizar pelo vendedor. Além disso, a constituição de garantia também pode ser útil em virtude de eventual ajuste de preço em favor do comprador.
Dentre as garantias que podem ser empregadas nesses casos estão aquelas usualmente utilizadas em relações comerciais, como fiança, hipoteca, penhor, seguro garantia e alienação fiduciária. Entretanto, duas modalidades costumam ter destaque nessas operações, são elas: o Holdback, ou “conta gráfica”, e a Escrow Account, ou “conta garantia”, melhor exploradas a seguir.
O Holdback consiste na retenção de parte do preço de aquisição pelo comprador, que detém o controle sobre o valor retido para abatimento em caso de perda indenizável pelo vendedor. A liberação do valor retido ao vendedor seguirá a forma prevista nos documentos da operação, comumente de maneira escalonada e relacionada ao prazo prescricional das contingências identificadas na due diligence e observados eventuais descontos em decorrência da necessidade de utilização da garantia para pagamento de indenização ao comprador.
Essa modalidade de garantia não tem custo para constituição e é de fácil execução pelo comprador, pois o dinheiro fica em sua posse. No entanto, é possível que o vendedor solicite que o valor retido pelo comprador seja corrigido e, caso seja um valor expressivo e/ou não haja segurança na estabilidade financeira do comprador, a apresentação de uma contragarantia aos vendedores para assegurar que a parcela do preço de aquisição retida será devidamente paga após o prazo e condições estabelecidos em contrato.
Utilizando a Escrow Account, o comprador depositará parte do preço de aquisição em conta de movimentação restrita, aberta pelas partes envolvidas na transação junto à instituição bancária, o que implica em custos para abertura, manutenção e movimentação da conta garantia. Nos documentos da operação, as partes definirão quais serão os investimentos permitidos para o dinheiro mantido na Escrow Account, quem arcará com os custos da conta, o prazo e procedimento para liberação do valor.
A liberação do valor depositado na Escrow Account normalmente é realizada para o pagamento de indenização ao comprador ou, como no caso do Holdback, de maneira escalonada e relacionada ao prazo prescricional das contingências identificadas. As instituições bancárias usualmente se eximem da análise de mérito da liberação dos valores, exigindo o envio de notificação assinada conjuntamente pelo comprador e pelo vendedor ou decisão judicial ou arbitral definitiva para efetivar a liberação a quem de direito.
Nessa modalidade, o valor retido não fica à disposição do comprador e, sim, depositado em uma instituição bancária escolhida pelas partes, afastando eventual pedido de contragarantia pelo vendedor. No entanto, o custo de manutenção dessa conta costuma ser alto e pode não ser viável em operações em que os valores envolvidos são menores. Também pode ser um custo desnecessário quando o comprador é uma empresa sólida, de reputação consolidada e/ou tem longa relação com o vendedor, havendo confiança entre as partes.
A escolha da modalidade de garantia pelo comprador, que pode afetar diretamente o resultado da operação e deve ser realizada após profunda análise e discussão, está intimamente ligada ao perfil das partes envolvidas, ao setor em que atuam, à forma de pagamento do preço, aos riscos envolvidos, dentre outras particularidades da operação.