O Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC) é composto pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) e pela Secretaria de Promoção da Produtividade e Advocacia da Concorrência (Seprac) do Ministério da Fazenda.
O Cade tem as atribuições de analisar e aprovar ou não os atos de concentração econômica, de investigar condutas prejudiciais à livre concorrência e, se for o caso, aplicar punições aos infratores, e de disseminar a cultura da livre concorrência.
Já a Seprac realiza a chamada “advocacia da concorrência” perante aos órgãos do governo e à sociedade.
Pois bem. Mas e os tais atos de concentração, do que se trata?
Segundo bem indica o Cade, “atos de concentração são as fusões de duas ou mais empresas anteriormente independentes; as aquisições de controle ou de partes de uma ou mais empresas por outras; as incorporações de uma ou mais empresas por outras; ou, ainda, a celebração de contrato associativo, consórcio ou joint venture entre duas ou mais empresas”.
Assim, em suma, são eventos típicos do ambiente econômico comercial mas que podem, direta ou indiretamente, intencionalmente ou não, prejudicar a livre concorrência em uma determinada sociedade por conta da concentração excessiva de mercado para um player em especial.
Quando duas pequenas empresas se juntam para buscar mais sinergia ou quando uma pequena e uma média empresa decidem por uma joint venture, é improvável que representem uma ameaça para o ambiente concorrencial de um mercado.
Todavia, quando uma empresa de maior porte – ou mais de uma – se junta a outra para atuar em um mercado específico, o risco desse negócio prejudicar a livre concorrência precisa ser avaliado pela autoridade competente.
Mas no cenário de aquisições, fusões, JVs e incorporações, qual critério a ser considerado para submeter um negócio à apreciação do Cade?
Segundo a Lei 12.529/2011 e a Portaria Interministerial 994/12, devem ser notificados ao Cade os atos de concentração, em qualquer setor da economia, em que pelo menos um dos grupos envolvidos na operação tenha registrado faturamento bruto anual ou volume de negócios total no Brasil, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 750 milhões, e pelo menos um outro grupo envolvido na operação tenha registrado faturamento bruto anual ou volume de negócios total no Brasil, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 75 milhões.
Atendido esse requisito inicial, o Cade avaliará, por exemplo, a participação de mercado das empresas envolvidas na operação; se há existência ou não de rivalidade por parte dos concorrentes; além de outros aspectos relacionados ao setor em análise, sempre zelando pela preservação da concorrência, objetivando, entre outros quesitos, diversidade e qualidade de produtos e serviços prestados ao consumidor.
Após a conclusão da análise do ato de concentração, o Conselho decidirá pela aprovação, com restrições (quando há imposição ou negociação de medidas) ou sem restrições, ou pela reprovação da operação.
Ponto de atenção: a consumação de atos de concentração antes da decisão final do Cade consiste em uma prática irregular conhecida como gun jumping, vedada pelo artigo 88, §3º da Lei 12.529/11.
Havendo o entendimento de que as partes envolvidas se anteciparam à conclusão do negócio antes de finalizada a análise prévia da autoridade competente, poderá ser declarada a nulidade da operação, com a imposição de multa pecuniária em valores que variam entre R$ 60 mil e R$ 60 milhões – a depender da condição econômica dos envolvidos, dolo, má-fé e do potencial anticompetitivo da operação, entre outros – e a possibilidade de abertura de processo administrativo contra as partes envolvidas.
Ou seja, até a decisão final sobre o ato de concentração, deverão ser preservadas as condições de concorrência entre as empresas envolvidas.