Que o Estado necessita do apoio de agentes privados para a consecução de suas finalidades é algo fora de dúvida. Seja para otimizar a prestação de serviços públicos, seja para o atendimento às necessidades ligadas às suas funções mais básicas, Estado e agentes privados cooperam, sob diversas formas, para viabilizar a realização daquelas atividades. A legislação, nessa linha, concebe diversos modelos distintos de interação entre público e privado, valendo-se, inclusive, de tipos contratuais já desenvolvidos pelo próprio Direito Privado – não é das normas gerais de contratação pelo Poder Público, como se sabe, que decorrem tipos como contratos de compra e venda, de prestação de serviços ou de empreitada, por exemplo.
A partir desses modelos pré-concebidos, é possível dizer, com alguma segurança, que, na maioria das vezes, certas situações de fato atraem, por sua natureza ou por expressa disposição legal, a aplicação (ou utilização) de modelos específicos. Se a necessidade da Administração diz respeito à aquisição de um bem para cumprimento de uma finalidade administrativa específica, então é a um contrato de fornecimento de bens a que se recorrerá; se, todavia, o que se pretende é transferir à iniciativa privada a responsabilidade pela prestação de um serviço público e gestão dos ativos a ele relacionados, o caminho, então, será firmar um contrato de concessão – seja uma concessão patrocinada ou não.
A nova lei de licitações (Lei nº 14.133/2021), no entanto, parece, ao menos em parte, ter “embaralhado”, de certa maneira, aquele cenário. Dentre as diversas adequações e inovações trazidas pela nova lei, há uma, em especial, que não se repete por muitas vezes no texto, nem recebe um tratamento normativo tão detalhado, mas que (talvez por isso mesmo) tenha potencial para gerar uma série de indagações sobre a sua aplicabilidade. Trata-se do contrato de fornecimento e prestação de serviço associado, definido pelo art. 6º, XXXIV, da nova lei, como “regime de contratação em que, além do fornecimento do objeto, o contratado responsabiliza-se por sua operação, manutenção ou ambas, por tempo determinado”.
E por que isso? Trata-se de um modelo em que, em alguma medida, possui zonas de interseção ou convergência com uma modalidade específica de parceria público-privada (PPP): a concessão administrativa prevista no art. 2º, §2º, da Lei nº 11.079/2004. Essa modalidade, como se sabe, abarca serviços em que a própria Administração Pública seja a destinatária – e, conforme prevê expressamente o texto legal, “ainda que envolva a execução de obra ou fornecimento e instalação de bens”. Neste caso, o parceiro privado não executa a atividade, nem presta uma utilidade ao cidadão, destinatário de um serviço público concedido (como ocorre, por exemplo, em casos envolvendo distribuição de energia elétrica, concessões rodoviárias, entre outras, inclusive com cobrança de tarifa junto ao usuário), mas sim direciona seu esforço e energia em proveito da própria Administração Pública.
Exemplos desse modelo são as concessões envolvendo infraestruturas escolar e hospitalar, bem como de instalações presidiárias. Nelas, o agente privado assume a obrigação de executar obras ou melhorias de infraestrutura, bem como de operar todo o complexo – enquanto a responsabilidade pela prestação dos serviços educacionais, de saúde pública, bem como de executar as atividades penitenciárias continuam a cargo do Estado, dado que não são atividades sujeitas à delegação.
Note-se, daí, a conexão com o mencionado contrato de fornecimento e prestação de serviço associado previsto na nova lei de licitação. Também ali, como visto, elementos comuns à concessão administrativa estão presentes. Quando (e por que), então, adotar um ou outro modelo?
Alguém poderá dizer que a nova lei de licitações, atenta ao possível conflito, teria, por meio da disciplina de prazos contratuais, estabelecido as fronteiras entre um e outro modelo: como a Lei nº 11.079/2004 veda a contratação de concessão administrativa por prazo inferior a 05 (cinco) anos, o fato de a nova lei de licitações estabelecer o prazo máximo de 05 (cinco) anos para o contrato de fornecimento e prestação de serviço associado teria resolvido a questão (art. 113). Mas não é bem assim: o próprio art. 113 prevê que o prazo de 05 (cinco) anos diz respeito ao serviço associado – ou seja, somado esse prazo ao fornecimento, haveria, inevitavelmente, um prazo maior que 05 (cinco) anos. Mais ainda: o art. 107 da nova lei faculta a prorrogação do contrato até o limite de 10 (dez) anos – quando seria possível a contratação de PPP na modalidade de concessão administrativa. Ou seja, haveria, de certo modo, uma concorrência entre os dois modelos em contratos com vigência entre 05 (cinco) e 10 (dez) anos.
Um sinal mais efetivo sobre a adoção de um outro modelo é emitido por uma certa limitação de objeto do contrato de fornecimento e serviço associado. É certo que nem todas as concessões administrativas se limitam à execução de obras e operação do respectivo ativo. Mesmo nas concessões de infraestrutura hospitalar mencionadas acima, por exemplo, há casos em que o parceiro privado também se encarrega da execução de atividades “instrumentais” dos serviços de saúde (conhecidos como “bata cinza”). O mesmo pode-se dizer das PPPs na área de iluminação pública, em que não somente a expansão e operação da rede constituiriam o objeto do contrato. Nesses casos, haveria, em tese, uma extrapolação do objeto permitido para os contratos de fornecimento e serviço associado, tornando-os legalmente insuficientes para o fim pretendido pela Administração Pública.
Daí em diante, a escolha entre um e outro modelo ficará, ao que parece, a cargo da discricionariedade administrativa. Ao agente público, portanto, tendo em vista a finalidade que se pretende seja atingida pela Administração em cada caso, caberá a escolha entre um e outro modelo, conforme conveniência e oportunidade. Aspectos como a natureza da estruturação financeira da atividade, o tempo necessário para a amortização dos investimentos, ou a necessidade de acomodação de riscos financeiros a partir da previsão de receitas alternativas, entre outros, parecem ser alguns guias para a determinação de qual modelo deverá ser adotado em cada hipótese.
Publicado no Estadão, em 14/05/2021
https://politica.estadao.com.br/blogs/fausto-macedo/concessoes-esg-e-a-nova-lei-de-licitacoes/