A livre concorrência é um princípio constitucional, previsto no artigo 170, inciso IV da Constituição Federal, que tem como pressuposto a justa concorrência, e não restrita ou limitada apenas aos agentes econômicos com maior poder de mercado. Como um preceito constitucional, é imprescindível que a livre concorrência seja resguardada sempre, pois é graças a ela que os consumidores podem escolher e desfrutar dos bens e serviços que melhor lhe convirem, além de estimular os fornecedores a manterem os preços de seus produtos ou serviços em níveis economicamente adequados.
Nesse sentido, com o objetivo de fiscalizar, prevenir e apurar abusos do poder econômico – e, nessa seara, suprimir o monopólio no mercado concorrencial –,foi criado o CADE – Conselho Administrativo de Defesa Econômica, órgão julgador responsável por analisar e julgar as matérias relativas à defesa da concorrência. Dentre todas as matérias de proteção à ordem econômica e que podem sofrer penalidades atribuídas pelo CADE, os atos de concentração são os de notável relevância.
Previstos no artigo 90 da Lei 12.529/11, os atos de concentração são “as fusões de duas ou mais empresas anteriormente independentes; as aquisições de controle ou de partes de uma ou mais empresas por outras; as incorporações de uma ou mais empresas por outras; ou, ainda, a celebração de contrato associativo, consórcio ou joint venture entre duas ou mais empresas.”
Portanto, para que as empresas atuantes no mercado concorrencial possam se juntar, é obrigatório que o CADE analise os aspectos concorrenciais da operação, levando em consideração a participação de mercado das empresas envolvidas, se os concorrentes são rivais, qual a relevância daquele mercado, inclusive na esfera geográfica, lhe sendo facultado, inclusive, a imposição de condições a serem seguidas pelas empresas.
Entretanto, não são todos os atos que devem passar pela aprovação do CADE, e essa é justamente a parte interessante para os detentores de poder no mercado que pretendem realizar um ato de concentração.
De acordo com o artigo 88 da mesma Lei e o artigo 54 da Lei 8.884/94, devem ser notificados ao CADE apenas aqueles atos que se enquadrem aos critérios legais de notificação obrigatória. Se as empresas realizarem um ato sem a prévia notificação ao CADE, poderão ser penalizadas pela prática do gun jumping – ou seja, a consumação dos atos de concentração econômica antes da decisão final do CADE, acarretando a nulidade da operação e a imposição de multa pecuniária – a depender da condição econômica dos envolvidos, podendo, inclusive, ser aberto processo administrativo, além de ser configurado o dolo e a má-fé dos participantes.
Para elucidar, podemos mencionar um caso clássico de ato de concentração ocorrido no Brasil. Duas grandes empresas de bebidas – então concorrentes –, submeteram à apreciação do CADE, em setembro de 1999, a sua associação, com nova denominação.
Nesse caso, três mercados relevantes foram afetados pela operação: o mercado de águas, de refrigerantes e de cervejas. O CADE fez uma análise criteriosa, na qual fora constatada que somente o mercado de cervejas precisaria de atenção especial, pois em algumas regiões a haveria uma concentração considerada alta, uma vez que a nova empresa reuniria três das maiores marcas de cerveja no Brasil.
Contudo, observando as peculiaridades do caso, a decisão do CADE foi positiva quanto à operação, pois a constituição da nova empresa resultaria em melhorias tanto na produtividade, quanto na qualidade dos bens ofertados, e geraria desenvolvimento tecnológico capaz de compensar os prejuízos à concorrência. Para isso, o CADE lhe impôs condições, como, por exemplo, compartilhar sua rede distribuição em cada um dos cinco mercados geográficos relevantes definidos, além de manter o nível de emprego, sendo que eventuais dispensas associadas à reestruturação empresarial deveriam ser acompanhadas de programas de retreinamento e recolocação.
Conclui-se, portanto, que as companhias que realizam atos de concentração podem contribuir significativamente para a economia do País, pois, em muitos casos, o exercício deste direito tende a contribuir para o avanço e desenvolvimento do mercado brasileiro, bem como para avanços tecnológicos e reinvenção de companhias no mercado concorrencial. Deve-se ter em mente, contudo, o dever de respeitar os requisitos para que a livre concorrência não seja violada e os consumidores não deixem de desfrutar das diversas possibilidades e opções de ofertas de bens e serviços, mediante a cobrança de um preço economicamente adequado.
Jaqueline Galbiatti Venâncio da Silva
Jaqueline.galbiatti@fius.com.br