Em decisão recente proferida pelo Tribunal de Justiça do estado de São Paulo, (nos autos da Apelação nº 1014013-17.2019.8.26.0003), a 3ª Câmara de Direito Privado determinou que há obrigação de pagamento de aluguel pelo ex-cônjuge que permanece no imóvel comum e dele faz uso exclusivo, desde a separação de fato, ainda que não tenha ocorrido a efetiva partilha do bem.
Isso pois, em que pese prevaleça a comunhão sobre o bem até o momento da partilha – ou seja, os dois cônjuges ainda constarem como proprietários do imóvel, exercerem sua administração e tirarem proveito de seus frutos -, sem que haja especificidade quanto ao tamanho da propriedade de cada um, mas sim considerando que cada um é dono do todo, aplicou-se ao caso a regra de condomínio.
A aplicação da regra de condomínio, ainda que antes da partilha, foi justificada pelos Desembargadores, no sentido de que a separação de fato do casal é entendida como inequívoco sinal de desfazimento da união e dos seus reflexos patrimoniais, importando, desde logo, na produção de efeitos pessoais e individualizados sobre o bem. Assim, na prática, com a separação de corpos, apenas um cônjuge estará se utilizando do bem, ficando, consequentemente, a relação sujeita à divisão dos bônus e ônus do bem comum, conforme regra do artigo 1.319, do Código Civil.
Portanto, ainda que não tenha ocorrido a partilha judicial do imóvel e a propriedade seja comum – pois muitas vezes a partilha da coisa demora a ser julgada e enquanto o tempo passa, um dos companheiros mantém a posse e o proveito exclusivo sobre o bem –, para se evitar o enriquecimento ilícito da parte que usufrui de forma individualizada do imóvel, entendeu-se razoável a aplicação da regra de condomínio, a qual estabelece que cada condômino responde aos outros pelos frutos que colheu da coisa.
Nesse contexto, se apenas um dos cônjuges residir no imóvel comum, é possível o pedido de indenização por aquele que se encontra privado de seu direito e do proveito da parte do bem que lhe compete e, com isso, plenamente cabível o pagamento do aluguel pelo ex-cônjuge que permanece no imóvel comum, após a separação de fato e antes mesmo da decretação judicial do divórcio.