No universo do Direito Empresarial, é comum se deparar com a alienação fiduciária de participações societárias. Com isso em mente, visa o presente artigo esclarecer o conceito e operacionalização de uma alienação fiduciária, indicando os requisitos para sua eficácia e os riscos que podem recair sobre o credor fiduciário.
Preliminarmente, entende-se por fiduciária a propriedade resolúvel (isso é, aquela que possui um evento ou data previamente definidos para sua extinção) de coisa móvel infungível, transferida pelo devedor ao credor como garantia de determinada obrigação, sendo que a posse direta da coisa permanece com o devedor.
A alienação fiduciária se constitui, portanto, com a celebração de instrumento público ou particular, que além de especificar o total da dívida (ou sua estimativa), o prazo para pagamento, a taxa de juros aplicável e a descrição precisa do objeto da alienação fiduciária deverá ser levado a registro no Cartório de Registro de Títulos e Documentos do domicílio do devedor para que possua eficácia perante terceiros. A existência da alienação fiduciária de participações societárias deve ainda ser indicada no contrato social das sociedades limitadas ou no livro de registro de ações nominativas das sociedades por ações e no livro de registro de transferência de ações das sociedades, conforme o caso.
Cumpre ressaltar, ainda, que o contrato de alienação fiduciária firmado entre as partes poderá impor certas restrições ao exercício de voto pelo devedor fiduciante, capazes de alcançar matérias aptas a modificar o estado patrimonial da sociedade em questão. Na falta de previsão contratual, entretanto, o devedor fiduciante manterá íntegro seu direito de voto nas deliberações sociais.
Quanto à execução da alienação fiduciária, caso o devedor fiduciante descumpra a obrigação garantida, caberá ao credor fiduciário promover a venda do bem alienado. Feito isso, o produto de tal venda será utilizado pelo credor fiduciário para ressarcir os custos nos quais tenha incorrido para realizar a venda do bem, e no abatimento do montante devido pelo devedor fiduciante, que terá direito à eventual saldo remanescente.
Conforme artigo 1.365 do Código Civil é nula cláusula que autoriza o credor fiduciário a ficar com o bem objeto da alienação fiduciária em caso de inadimplemento do devedor fiduciante. No entanto, após o vencimento da dívida, o devedor poderá, a seu critério, dar o bem em pagamento da dívida, se o credor fiduciário estiver de acordo.
Uma vez contatado o vencimento da dívida sem o devido pagamento pelo devedor, será consolidada a propriedade da participação societária na figura do credor fiduciário, possibilitando assim que ele execute a garantia em questão vendendo as quotas e/ou ações. Sendo assim, o credor fiduciário, no momento da consolidação da propriedade da participação societária, torna-se responsável, como sócio, pelas obrigações da sociedade, incluindo-se encargos trabalhistas, cíveis e tributários, conforme art. 1.368-B do Código Civil.
Portanto, é imprescindível que se faça uma análise do caso concreto, com o objetivo de identificar, sobretudo, passivos ocultos existentes na sociedade em questão, tendo em vista que a consolidação da propriedade de tais participações pode não representar, na prática, uma vantagem ao credor fiduciário.
Em suma, embora a alienação fiduciária de participações societárias represente, em geral, uma excelente alternativa de garantia ao credor, essa prática requer também cautela, haja vista a possibilidade de responsabilização do credor caso seja necessária a execução da garantia. Nos casos em que se entenda arriscada a alienação fiduciária, deve-se considerar outras formas de garantia que ofereçam menos riscos ao credor, como, por exemplo, a emissão de uma nota promissória, em seu benefício, pelo devedor, ou pela própria sociedade com o aval daquele.
Havendo dúvidas sobre a alienação fiduciária de participações societárias e a responsabilidade do credor fiduciário de participações societárias, nossa equipe Societária estará à disposição para esclarecê-las.