Por maioria dos votos, os Conselheiros da 2ª Turma da Câmara Superior do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), em acórdão publicado recentemente (9202-010.045), confirmaram o entendimento de que nos casos de incorporações de ações, ainda que possuam cláusulas suspensivas que posterguem a venda dos ativos, trata-se de uma forma de alienação, estando sujeitas à tributação do Imposto de Renda (IR), havendo ganho tributável pela diferença entre o valor de cotação das ações da empresa incorporadora e o valor das ações anteriormente detidas na empresa incorporada.
A incorporação de ações consiste em uma operação societária, a qual garante que todas as ações de uma empresa (incorporada) sejam adquiridas por outra companhia (incorporadora). Após tal aquisição, a companhia incorporada vira uma subsidiária integral da incorporadora e os acionistas da empresa incorporada receberão as ações que lhes forem de direito na incorporadora, da qual passarão a ser sócios. Logo, o capital da sociedade incorporadora é aumentado pela emissão de novas ações e essas passarão à titularidade dos acionistas anteriores da sociedade incorporada. Ocorre que, a partir dessa operação, surge uma questão importante no campo tributário: se o acionista da empresa incorporada, ao receber as ações da companhia incorporadora, teria ou não ganho de capital que deve ser tributado pelo IR.
A favor do contribuinte, há o entendimento de que a operação de incorporação de ações constitui simples substituição de ações mediante sub-rogação, assim, não ocorrendo o fato gerador de incidência do Imposto de Renda. E esse entendimento foi seguido no voto do relator do julgado em questão. Embora o relator entenda que a operação de incorporação de ações é uma forma de alienação, tal alienação não implicaria ganhos tributáveis e disponíveis para o acionista, pois não haveria qualquer fluxo financeiro ou renda realizada e disponível, mas apenas o recebimento de ações da empresa incorporadora em troca das ações incorporadas.
No julgamento em análise também foi considerado que na operação de incorporação de ações existiam duas figuras: penhor (penhor de dez anos para garantia de obrigações assumidas pela recorrente) e cláusula “lock up” (proibição de venda das ações pelo período de três anos), o que, segundo o conselheiro, reforçaria a tese de que os ganhos ainda não estavam disponíveis para a acionista, o que demonstraria a inexistência de liquidez passível da incidência do imposto. Ademais, tais figuras se aproximariam a hipótese de cláusula “escrow account” (conta garantia), compreendida como um pacto acessório a um contrato principal, no qual as partes acordam em confiar a um terceiro a guarda de valores, bens ou direitos, para serem entregues ou não à vendedora, dependendo da ocorrência de contingências ou passivos.
Ocorre que, por maioria dos votos (6×2), o entendimento que prevaleceu foi de manter a tributação do IR sobre a operação. A Câmara Superior expôs que: a) há a configuração de alienação na hipótese de incorporação de ações, pois o que definiria o conceito de “alienação” para fins de IR seria a mudança da titularidade, independente da forma adotada, o que ocorreria na incorporação de ações; b) existe disponibilidade na hipótese de alienação de ações em face de condições contratuais suspensivas, pois o negócio da incorporação de ações se concretiza com a emissão e entrega aos acionistas das novas ações emitidas pela incorporadora, além do fato do acionista dispor do bem, oferecendo-o em garantia, pressupõe que o bem ingressou plenamente em seu patrimônio e na sua esfera de disponibilidade jurídica.
A decisão analisada seguiu os posicionamentos desfavoráveis aos contribuintes verificados na maioria das decisões proferidas no CARF, órgão administrativo. Assim, é recomendável ao contribuinte que busque a solução – afastamento da tributação – na esfera judicial, onde se encontram decisões sobre o tema favoráveis aos contribuintes.