O CONFAZ, no dia 04/10/2024, publicou o Convênio ICMS 109/2024, que traz novas regras para transferência do crédito de ICMS nas remessas interestaduais de bens e mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, frente a decisão do Supremo Tribunal Federal na ADC 49, que afastou a incidência do imposto estadual nas operações dessa natureza.
O Convênio, que passará a produzir efeitos a partir de 01/11/2024, não deixa claro se a transferência de crédito de ICMS nas remessas interestaduais de bens e mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular é facultativa ou obrigatória. Seu antecessor, o Convênio 178/2023, determinava expressamente a obrigatoriedade da transferência de créditos em sua cláusula primeira. O novo Convênio, entretanto, afirma que está assegurado o direito à transferência de crédito, indicando, portanto, que a transferência é facultativa. Porém, haja vista que o Convênio 109/2024 não trata diretamente do tema, será necessário verificar a internalização do Convênio na legislação interna dos estados e, dessa forma, entender como os fiscos estaduais irão tratar o assunto.
Por outro lado, o Convênio 109/2024 deixa explícito que a transferência dos créditos só ocorrerá caso haja tributação nas operações anteriores relativas às mercadorias transferidas. Seu antecessor, Convênio 178/2023, que só produzirá efeitos até o dia 31/10/2024, havia sido omisso em relação a esses casos, trazendo dúvidas sobre a possibilidade ou não de transferência de crédito no caso de o remetente da mercadoria tê-la adquirido com isenção ou sem incidência do ICMS.
Além disso, o novo dispositivo normativo do CONFAZ estabelece que o valor a ser transferido será a diferença positiva entre os créditos pertinentes às operações e prestações anteriores e o resultado da aplicação da alíquota interestadual aplicado sobre o valor atribuído à operação de transferência realizada. A transferência será efetivada mediante consignação do valor a ser transferido no campo destinado ao destaque do imposto na Nota Fiscal Eletrônica que acompanhar a remessa interestadual.
Ainda, o Convênio ICMS 109/2024 traz a possibilidade de os contribuintes optarem por equiparar a transferência de mercadoria a operação sujeita à incidência do ICMS, para todos os fins, se adequando ao art. 12, §5º da Lei Kandir, introduzido pela Lei Complementar 204/2023. Dessa forma, os contribuintes que optarem por essa sistemática irão tributar regularmente essas operações, entrando na regra geral de débito e crédito. Essa opção alcança todos os estabelecimentos do contribuinte localizados no território nacional e é anual e irretratável. Ou seja, o contribuinte que optar por essa equiparação, que deve ser registrada até o último dia de dezembro para vigorar a partir de janeiro do ano subsequente, deverá suportá-la até o fim do ano-calendário. Para 2024, entretanto, essa opção pode ser feita até o último dia do mês de novembro.