Após anos de entendimento pacificado e sumulado[1] do Superior Tribunal de Justiça no sentido de reconhecer a ilegalidade da cobrança de ICMS sobre todo e qualquer valor referente à demanda reservada de potência de energia elétrica, o Estado de São Paulo editou a Lei Estadual nº 16.886/2018, para estabelecer que não será exigido o imposto sobre a parcela referente à demanda de potência contratada e não utilizada pelo consumidor, in verbis:
“Artigo 1º – Fica incluído no artigo 4º da Lei nº 6.374, de 1º de março de 1989, que dispõe sobre o Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS), o seguinte parágrafo único:
“Artigo 4 – (…)
Parágrafo único – Nas operações de fornecimento de energia elétrica a unidades consumidoras sujeitas à tarifa binômia, decorrentes da celebração de contratos com a concessionária de energia elétrica, não será exigido o recolhimento do imposto relativamente ao valor que corresponde à parcela referente à demanda de potência não utilizada pelo consumidor.” (NR).
Desde a publicação da norma, o Estado de São Paulo não mais poderá exigir o recolhimento do ICMS sobre a energia elétrica contratada e não utilizada pelo contribuinte. No entanto, o contribuinte que recolheu indevidamente o ICMS nos últimos 5 (cinco) anos sobre tais valores, deve se socorrer do Poder Judiciário para buscar a recuperação de valores, já que a Legislação não retroage à fatos geradores ocorridos anteriormente à sua publicação.
A alteração legislativa é importante e coloca a legislação paulista em conformidade com o entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça, conferindo, por evidente, segurança jurídica às empresas paulistas que não utilizem a totalidade da demanda contratada.
[1] Súmula 391 do STJ: “O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada “