Em que pese o Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do Habeas Corpus nº 399.109/SC tenha pacificado o entendimento de que o não recolhimento de ICMS próprio, mesmo que devidamente declarado, é crime, o que foi confirmado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) ao julgar o Recurso em Habeas Corpus nº 163.334/SC, em decisões pontuais, os Tribunais de Segunda Instância, assim como o próprio Superior Tribunal de Justiça, têm excepcionalmente afastado a criminalidade do inadimplemento do ICMS em determinadas situações.
Os precedentes que afastam a criminalização da conduta têm se baseado na contumácia (frequência) que teria ocorrido o não recolhimento do tributo devidamente declarado.
Nesse sentido, o STJ, em recente julgado proferido no AgRg no REsp 1.867.109-SC, decidiu que o crime de “apropriação indébita tributária” não estaria caracterizado em razão da ausência de contumácia. Isso porque, no caso em questão, o débito com o fisco referia-se apenas a 1(um) mês.
Embora as decisões como essas tragam conforto para inadimplentes pontuais, estão longe de proporcionarem segurança jurídica em relação ao tema para os contribuintes que estão inadimplentes por dificuldades financeiras, na medida em que o conceito de contumácia não foi definido pela lei penal e, ainda, encontra diferentes definições na legislação tributária a depender de cada estado.
Nesse contexto, o grande desafio a ser enfrentado é a construção de precedentes quanto ao conceito de contumácia, especialmente nos casos de comprovada crise financeira da empresa, os quais sabemos que não se resolvem em 1 (um) ou 2 (dois) meses.