O Supremo Tribunal Federal (STF) deu continuidade nesta quarta-feira, dia 15, ao julgamento da maior discussão tributária do país: a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição ao PIS e a COFINS. A demanda discute o conceito de base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS, isto é, se o ICMS pode ser considerado receita passível de tributação.
Na visão dos contribuintes, apesar do ICMS ingressar na contabilidade das empresas, esta “receita” pertence a ente completamente diverso do sujeito passivo do PIS e da COFINS, ou seja, o Estado-Membro competente para sua cobrança, sendo recolhido aos cofres públicos estaduais. Portanto, há valores que, embora recebidos em decorrência da comercialização das mercadorias dos contribuintes, não podem ser incluídos no cálculo das contribuições, tal como ocorre nitidamente com o Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços de Transporte Intermunicipal e Interestadual de Transporte e de Comunicação (ICMS).
A Corte Suprema iniciou a análise do processo no último dia 09, sendo que, dentre os dez Ministros da atual composição, oito dos Ministros já haviam proferidos seus votos, os quais cinco foram favoráveis aos contribuintes. Em continuidade a Sessão Plenária realizada na última semana, o decano do STF, o Ministro Celso de Mello, confirmou a expectativa e manteve seu brilhante posicionamento externado no julgamento do Recurso Extraordinário n.º 240.785/MG, votando, assim, procedente a tese dos contribuintes, que se sagraram vencedores da disputa tributária.
De acordo com o voto do Ministro Celso de Mello, que entendeu pela não inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, dentre vários motivos, pelo fato de que o valor do ICMS não ingressa no patrimônio dos contribuintes, muito pelo contrário, se destina aos cofres dos Estados. A Ministra Relatora Carmen Lúcia não apreciou o pedido formulado pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) na sustentação oral para modulação dos efeitos, encerrando o julgamento do processo de forma favorável aos contribuintes, pois não havia nos autos este pleito.
A decisão é tão relevante que possui mais de 10 mil ações suspensas e estima-se que o valor total envolvido seja de R$ 250 bi e o valor anual de R$ 20 bilhões. Assim, muito embora haja o êxito dos contribuintes, a Procuradoria deve apresentar recurso visando a modulação dos efeitos da decisão para que esta produza efeitos apenas a partir de janeiro de 2018. Apesar de ser impossível prever o resultado de eventual pedido de modulação, se esta ocorrer, o contribuinte, principalmente aquele que ainda não ajuizou uma ação, poderá ter afetado o direito à restituição dos valores recolhidos indevidamente nos últimos cinco anos. Por outro lado, o Governo Federal estuda a possibilidade de alterar a tributação do PIS e da COFINS, afim de neutralizar os efeitos desta decisão, devendo o contribuinte se atentar para eventuais ilegalidades na instituição de um novo tributo ou na majoração da base de cálculo destas contribuições.
Seja como for, o Supremo reconheceu acertadamente a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, aplicando entendimento que significa importante avanço na estrutura de tributação no país. Certamente esta decisão levará aqueles que ainda se não socorreram do Poder Judiciário ao ingresso de ações para buscar o seu direito, inclusive revela importante precedente para que o ICMS seja excluído da base de cálculo de outros tributos, como por exemplo, da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB).
Por fim, ao contrário do alegado pela Fazenda de que o Governo sofrerá prejuízos bilionários, na realidade, a Corte Suprema apenas reconheceu que os contribuintes foram cobrados indevidamente por décadas de um tributo inconstitucional e deverão buscar no Poder Judiciário o seu direito à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.