Em sessão realizada ontem (12.12.2019), no Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), a maioria dos ministros entendeu que o não pagamento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) devidamente declarado, ainda que próprio, caracteriza o crime previsto no art. 2.º, II, da Lei nº 8.137/90, com pena de detenção de até 02 (dois) anos.
Nesse sentido, foram os votos dos ministros Luís Roberto Barroso, Alexandre de Moraes, Luiz Fux, Edson Fachin, Rosa Weber e Cármen Lúcia que formaram a maioria ao entenderam que o ICMS compõe o preço de venda do produto ou serviço, e, por isso, o seu valor não é do contribuinte que, na hipótese de não pagamento, teria, em tese, se apropriado indevidamente desse valor.
Em que pese o julgamento tenha sido suspenso, em razão do pedido de vista do ministro Dias Toffoli, devendo ser retomado na próxima semana, o fato é que o posicionamento já está definido e deverá atingir inúmeras empresas e seus sócios que, por dificuldades financeiras ou outros motivos, tenham deixado de efetuar o pagamento do ICMS (próprio ou por substituição), no prazo legal, mesmo que não tenha ocorrido qualquer fraude e todas as operações e os valores tenham sido devidamente declarados.
Vale ressaltar que, embora o entendimento tenha sido aplicado, inicialmente, para as hipóteses de ICMS, poderá ser aplicado para qualquer tributo incluído no custo da mercadoria ou serviço.
A despeito do ministro relator, Luís Roberto Barroso, negar que a decisão admita a possibilidade de prisão por dívida – sim, porque a criminalização do não recolhimento de ICMS devidamente declarado, sem qualquer fraude, configura justamente a prisão por dívida – sob o argumento de que o simples não pagamento não seria necessário para a caracterização do delito, exigindo-se também o dolo (intenção deliberada de não recolher o tributo), o próprio Supremo Tribunal Federal já indica que o dolo será presumido, ao fixar critérios subjetivos para a sua aferição (situações de inadimplência reiterada, criação de obstáculos à fiscalização, venda de produtos abaixo do preço etc.).
Assim, a prática demonstra que o dever de provar o dolo não será da acusação, como determinado pela lei, mas da defesa dos acusados e que, mais uma vez, o direito penal será utilizado pelo fisco como ferramenta arrecadatória.
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