Ante a decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR (com Repercussão Geral reconhecida), no qual foi fixado o entendimento de que o ICMS não compõe a base de cálculo das contribuições ao PIS e da COFINS, a Receita Federal do Brasil (RFB) publicou a Solução de Consulta COSIT nº 13/2018, esclarecendo os procedimentos a serem adotados pelos contribuintes para o cumprimento das decisões judiciais transitadas em julgado que versem sobre o tema.
O posicionamento contido na Solução de Consulta COSIT nº 13/2018 está relacionadas às inúmeras decisões judiciais relativas ao tema, que ora entendem que o valor do ICMS a ser excluído seria aquele relacionado ao arrecadado a título de ICMS, após compensação com créditos gerados na operação anterior e ora consideram que o valor de ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições é aquele destacado nas notas fiscais de saída.
Como resultado, a Receita Federal do Brasil firmou seu posicionamento, entendendo, basicamente, que apenas o ICMS efetivamente recolhido pelo contribuinte – isso é, após o desconto dos créditos decorrentes da não cumulatividade e de eventuais benefícios fiscais concedidos aos contribuintes – pode ser excluído da base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS.
Além de limitar a exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS à parcela do ICMS efetivamente recolhido pelo contribuinte, a Solução de Consulta COSIT nº 13/2018 determina que, para fins de apuração do crédito a recuperar, os contribuintes devem segregar a receita bruta de acordo com o tratamento tributário de cada parcela da receita bruta total, conforme o Código de Situação Tributária (CST) previsto na legislação do PIS e da COFINS, identificando, a partir dessa proporcionalidade, a parcela do ICMS a ser excluída da base de cálculo das referidas contribuições.
Contudo, o posicionamento adotado pela RFB não se coaduna com o teor da decisão proferida pelo STF, na medida em que, ao decidir que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS por não constituir receita própria do contribuinte, a decisão da Corte não limitou a exclusão ao ICMS efetivamente pago, mas sim a todo o ICMS incidente (debitado) na operação – em conformidade, aliás, com o entendimento assente no STF e que as regras de débito e crédito são normas jurídicas distintas e autônomas, embora relacionadas entre si.
Apesar de divergir do entendimento que prevaleceu no julgamento do STF no RE 574.706/PR quanto à parcela do ICMS a ser excluída da base de cálculo da Contribuição para o PIS e a COFINS, o posicionamento do Órgão Fazendário não surpreende, uma vez que busca, notadamente, reduzir o valor do benefício financeiro auferido pelos contribuintes.
Longe de encerrar as divergências que rondam o tema, entendemos que o posicionamento da RFB é inconstitucional e, caso seja mantido, representa descumprimento do entendimento pacificado pelo STF.