A 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, neste início de ano, pela não incidência do Imposto de Renda sobre Ganho de Capital (IRGC) nas transferências “causa mortis” e nas doações de bens e direitos realizadas a valor de mercado. Tal decisão possui grande relevância nos planejamentos patrimoniais. Entretanto, vale destacar que tal entendimento ainda enfrenta resistência no próprio STF, não havendo também jurisprudência no TRF-3, e a discussão ainda pode ser levada ao STJ.
Ao receber um bem ou direito por sucessão (herança ou legado) ou doação, o mais comum é o herdeiro/legatário ou donatário informar como custo de aquisição desse ativo (valor reportado na lista de “Bens e Direitos” na DIRPF) o custo de aquisição informado anteriormente na DIRPF do “de cujus” ou doador, respectivamente. Tal possibilidade encontra-se no art. 23, “caput”, da Lei nº 9.532/1997 e não gera imposto de renda a ser recolhido. No entanto, no caso dessa “transferência” ocorrer a valor de mercado, o § 1º desse mesmo artigo prevê a incidência do IRGC, pelas alíquotas progressivas de 15% a 22,5%, sobre o “ganho” – diferença positiva entre o valor de mercado e o valor pelo qual constavam na declaração de bens do “de cujus” ou do doador. Esse é também o entendimento ratificado pela Receita Federal (art. 20, IN SRF nº 84/2001).
No entanto, recentemente o STF decidiu pela impossibilidade dessa cobrança. A decisão ocorreu em fevereiro de 2023, pela 1ª Turma do Tribunal, pelo placar de 4×1, por meio do julgamento do ARE 1.387.761/ES. Segundo a Turma, na antecipação de legítima, não há, por parte do doador, acréscimo patrimonial disponível, contrariando a definição do fato gerador do Imposto de Renda, previsto no art. 43, inciso II, do CTN, norma com hierarquia de lei complementar. Além disso, a decisão dispõe que admitir a incidência do IRGC acabaria por acarretar indevida bitributação em relação ao ITCMD, já incidido na transferência da propriedade. Vale destacar que, além desses argumentos citados acima, na decisão monocrática que motivou o recurso à Turma, também foi mencionado que o art. 3°, § 3°, da Lei n° 7.713/88, ao prever a incidência do IRGC sobre a doação, entra em conflito com o art. 22, inciso III, da mesma norma legal, que exclui do ganho de capital as transferências “causa mortis” e as doações em adiantamento da legítima.
No entanto, essa discussão ainda não está pacificada. Anteriormente, no âmbito do STF, tivemos uma decisão monocrática (RE 1.392.666/DF) e uma decisão da 2ª Turma, por unanimidade (RE 1.269.201/RS), em que foi considerada legítima a exigência do IR sobre a “atualização”. Nos dois casos, foi afirmado que a legislação (Leis nº 7.713/1988 e nº 9.532/1997) não estabeleceu fato gerador do imposto de renda, mas limitou-se a explicitar o momento de apuração do acréscimo patrimonial ocorrido. Em outra decisão, do início de março deste ano, a 2ª Turma do Supremo (RE 943.075/MG) rejeitou um recurso interposto pelo Fisco, não entrando no mérito da discussão, por entender que não haveria discussão constitucional a ser analisada pela Corte.
Diante dessas decisões divergentes do STF, em razão da discussão infraconstitucional ainda pode ser resolvida em última instância pelo STJ e considerando que ainda não há jurisprudência consolidada no TRF-3, a discussão ainda tende a se prolongar.