No dia 6 de março, o STF retomou o julgamento do Recurso Extraordinário 35659, com repercussão geral (Tema 506), que analisa a descriminalização do porte de drogas para consumo pessoal. O recurso questiona a constitucionalidade do Artigo 28 da Lei 11.343/2006 (Lei de Drogas), o qual prevê a figura do usuário, diferenciado do traficante, para quem compra, porta, transporta ou guarda drogas para consumo pessoal, sujeitando-o a penas mais brandas e sanções alternativas. Foi interposto pela Defensoria Pública de São Paulo em face de decisão na qual o Colégio Recursal do Juizado Especial Criminal de Diadema manteve a condenação de um indivíduo encontrado com três gramas de maconha no presídio.
O principal argumento suscitado é que o dispositivo contraria o princípio da intimidade e da vida privada, uma vez que portar drogas para uso pessoal não implicaria em lesão a bens jurídicos alheios ou à saúde pública.
O julgamento teve início em 2015 e foi interrompido em agosto de 2023, quando o Ministro André Mendonça pediu vista dos autos, ocasião em que se encontrava em 5 votos a 1 para a descriminalização do porte de maconha para uso pessoal.
O Ministro Luís Roberto Barroso, Presidente do STF, abriu a sessão esclarecendo o escopo da ação e salientou que a Corte não está discutindo acerca da legalização das drogas, uma vez que esta decisão cabe apenas ao Poder Legislativo. Assim, o Ministro ponderou que precisa haver uma definição da quantidade de drogas para que não seja considerada tráfico, pois caso contrário esta definição continuará a cargo da Autoridade Policial diante de cada caso concreto.
“Esclareço que o que está sendo decidido aqui não é a liberação das drogas. Não é legalização. Droga é ruim e o tráfico de drogas deve ser combatido. Agora, a lei definiu que o usuário não vai para prisão. Por isso, é preciso que o Judiciário diga a quantidade de drogas compatível com o uso, para evitar a discriminação de pretos e pobres”, declarou.
Na origem do julgamento, em 2015, os Ministros analisaram a viabilidade da despenalização do porte de qualquer substância entorpecente para consumo pessoal. Todavia, após as manifestações de voto, a tendência da Corte é limitar a medida apenas à maconha, uma vez que o caso originário envolvia apenas esta substância e os Ministros concluíram que não seria o caso de ampliar a discussão para abranger todos os entorpecentes.
Os ministros Gilmar Mendes, Edson Fachin, Luís Roberto Barroso, Alexandre de Moraes e Rosa Weber votaram pela descriminalização, com algumas distinções, ao passo que o ministro Cristiano Zanin havia sido o único a se manifestar contra. Com a retomada do julgamento no dia 06 de março, os ministros André Mendonça e Kassio Nunes Marques também votaram contra a descriminalização. Dessa forma, o placar do julgamento se encontra em 5 a 3 a favor da descriminalização do porte de maconha para consumo pessoal.
Os Ministros favoráveis à despenalização argumentam que o uso de pequenas quantidades de maconha consiste em direito individual e deve ser respeitado, porém enfatizam as consequências pessoais à saúde dos usuários. Além disso, destacam que a criminalização do porte contribui para o encarceramento em massa e o aumento da prisão de indivíduos vulneráveis.
Por outro lado, os ministros que se opõem argumentam que a descriminalização do porte de maconha para uso pessoal pode incentivar o vício e dificultar a luta contra as drogas no país. Ainda, afirmam que a decisão do Supremo Tribunal em transformar a infração em um ilícito administrativo pode resultar em uma lacuna quanto ao tipo de punição e à autoridade responsável por aplicá-la.
Ainda estão pendentes os votos dos ministros Dias Toffoli, Luiz Fux e Carmen Lúcia. No entanto, o Ministro Dias Toffoli solicitou vista do processo, resultando na suspensão da votação pelos demais membros, que optaram por aguardar a manifestação completa de sua posição.
Diante dos votos proferidos até o momento, o plenário já formou maioria pela necessidade de fixação de critérios objetivos para diferenciar o uso pessoal do tráfico de drogas, consistente na quantidade da droga. No entanto, ainda há divergência em relação à quantia de gramas que será fixada, a qual deve ficar entre 25 e 60 gramas ou seis plantas fêmeas de cannabis, e será definida quando o julgamento for finalizado.
Com a finalização do julgamento, todas as instâncias da Justiça deverão seguir a solução adotada pelo STF ao julgar casos semelhantes, em razão da repercussão geral da matéria.