Em recente decisão colegiada, a 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do REsp 525625/RS, permitiu que o contribuinte se creditasse da diferença do ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente, em uma operação em que o valor real de venda fosse menor do que a base de cálculo presumida.
O voto vencedor, proferido pela Ministra Assusete Magalhães, teve como fundamento a disposição do artigo 10 da Lei Kandir, que dispõe que “é garantido ao contribuinte substituído o direito à restituição do valor do imposto pago por força da substituição tributária, correspondente ao fato gerador presumido que não se realizar”.
O tema em questão já havia sido julgado pela 2ª Turma do STJ em 2004, ocasião em que entendeu de forma desfavorável ao contribuinte, ou seja: pela impossibilidade do creditamento, alegando que somente seria possível tomar o crédito de ICMS quando o fato gerador não ocorresse, e não quando a base de cálculo presumida fosse menor que o valor real.
Contudo, em 2016, o Supremo Tribunal Federal analisou a questão, em sede de repercussão geral (Tema 201), e fixou entendimento de que “é devida a restituição da diferença do ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente, se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”.
A pedido do contribuinte, o processo havia sido suspenso no STJ, e, agora, o tema foi agora reanalisado pelo Tribunal à luz da decisão proferida pelo STF em 2016, de forma favorável ao contribuinte, para permitir o creditamento de ICMS na substituição tributária pra frente quando o valor da operação for menor do que a base de cálculo presumida.