No final de 2017, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao julgar o AgRg no Agravo em Recurso Especial 1.138.189, ratificando alguns precedentes anteriores, decidiu que o contribuinte que declara o ICMS devido pela própria empresa, mas deixa de repassar os valores aos cofres públicos, não comete crime contra a ordem tributária previsto no art. 2º, II, da Lei nº 8.137/90, concluindo que, cuida-se de hipótese de mero inadimplemento.
Isso porque, segundo o relator, Ministro Jorge Mussi, de acordo com precedentes da Quinta Turma, a empresa “que vende mercadoria com ICMS embutido no preço e, posteriormente, não realiza o pagamento do tributo não deixa de repassar ao Fisco o valor cobrado ou descontado de terceiro, mas simplesmente torna-se inadimplente de obrigação tributária própria”.
Importante ressaltar que, o caso em comento não se tratou de substituição tributária, pois o imposto que foi declarado ao fisco e não pago referia-se à atividade da própria empresa.
Não obstante à tal importante precedente, a questão ainda não está pacificada. A Terceira Seção do STJ retomou no último dia 26 de abril o julgamento de outro caso (HC nº 399.109 e RESP 1598005) em que se defende a tese de que deixar de recolher ICMS em operações próprias, corretamente declaradas sem qualquer fraude, não é crime, mas mero inadimplemento fiscal.
Até o momento, foram proferidos três votos. Os Ministros Rogério Schietti Cruz e Reinaldo Soares da Fonseca entenderam que o ato configura crime em qualquer hipótese, ainda que o imposto seja de operação própria. Por outro lado, a Ministra Maria Thereza de Assis Moura entendeu que a hipótese se trata de simples inadimplemento fiscal. O julgamento foi novamente suspenso por pedido de vista do Ministro Felix Fischer.
A divergência no âmbito do próprio Superior Tribunal de Justiça gera grande insegurança jurídica e, em razão disso, inúmeras investigações criminais são iniciadas, denúncias são oferecidas iniciando-se processo criminal e sentenças condenatórias proferidas.
Havendo dúvidas sobre a questão, o nosso time de Direito Penal Empresarial estará à disposição para esclarecê-las.