A 1ª Turma do STJ, através do julgamento do Agravo de Recurso Especial (AREsp) nº 1.492.971/SP, decidiu que incide ITBI nas operações de transferência de bens imóveis para composição em Fundos de Investimentos Imobiliários (FIIs). No entanto, destaca-se que não há muitas decisões sobre o tema no TJ/SP e ainda é provável que o assunto ainda seja apreciado futuramente pelo STF.
A Constituição Federal (CF) dispõe no art. 156, inciso II, que o ITBI incide na transmissão “inter vivos”, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, inclusive sobre a transmissão dos direitos reais sobre eles, exceto os de garantia, e sobre a cessão de direitos de sua aquisição. Sobre o momento do fato gerador, o STJ já se manifestou algumas vezes que se configura no momento da averbação no registro imobiliário. Além disso, o art. 156, § 2º, inciso I, da CF trata da imunidade do imposto nos casos de “transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio em realização de capital”.
Sobre o FII, ele está disciplinado pela Lei nº 8.669/1993, tratando de suas características, como: (i) ausência de personalidade jurídica – os recursos são adquiridos em comunhão para aplicação em empreendimentos imobiliários; (ii) constituição por meio de condomínio fechado incidente sobre um patrimônio – o qual é distribuído aos quotistas, em frações, na medida de suas quotas individuais; (iii) a administração e a gestão do fundo e de seu patrimônio são designadas a uma entidade com características específicas – que adquire, em nome do fundo e em caráter fiduciário, os bens e direitos inerentes à atividade; (iv) bens e direitos não se confundem ou se comunicam com o patrimônio da administradora; (v) a entidade administradora fica responsável pela gestão e a administração dos bens por ela adquiridos em caráter fiduciário – passa a ter a atribuição exclusiva de dispor diretamente deste patrimônio conforme o interesse do fundo; e (vi) a alienação dos imóveis pertencentes ao patrimônio do fundo é efetivada diretamente pela instituição administradora.
Diante disso, no caso em questão (AREsp nº 1.492.971/SP), o contribuinte defendeu que a operação de repasse do imóvel do quotista para o fundo de investimento não configurava fato gerador do ITBI por não haver a efetiva transferência da propriedade ao fundo, já que no instituto do negócio jurídico fiduciário o Administrador do fundo, fiduciário, se obriga a restituir ou transferir os bens a terceiros, não exercendo qualquer direito real diretamente sob o imóvel. Além disso, alegaram que a operação estaria abrangida pela imunidade prevista na CF sobre a transmissão para realização de capital.
Entretanto, os ministros do STJ entenderam que a averbação da propriedade fiduciária sobre o bem imóvel identifica o negócio jurídico fiduciário firmado entre o condomínio de quotistas e a administradora e que a única finalidade do negócio jurídico é instrumentalizar a administração e a disposição dos bens dos quotistas. Após firmado o negócio jurídico, no momento da emissão das novas quotas do condomínio aos quotistas caracteriza-se a transferência a título oneroso do imóvel e, portanto, a incidência do imposto.
Vale destacar que o STJ não entrou no mérito da imunidade e, segundo o tribunal, tal assunto ultrapassaria sua competência, já que possui natureza constitucional.
No entanto, não há muitas decisões proferidas sobre o tema no TJ/SP, não havendo uma jurisprudência formada. Além disso, é provável que o assunto ainda seja apreciado futuramente pelo STF, para discutir a questão constitucional da imunidade sobre a “transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio em realização de capital”.