Em recente julgamento realizado da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4980, realizado em 10 de março de 2022, o Supremo Tribunal Federal reconheceu por unanimidade a constitucionalidade do art. 83 da Lei 9.430/96, com a alteração trazida pela Lei nº 12.350/10, que determina que o Fisco somente poderá enviar os dados dos contribuintes ao Ministério Público após o término da discussão administrativa que trata sobre a existência da dívida tributária atrelada a potenciais crimes tributários.
A ADI em questão buscava a inconstitucionalidade do mencionado dispositivo legal sob o argumento de que haveria “impunidade” em casos reais, na medida em que, do ponto de vista da Procuradoria Geral da República, haveria um suposto descompasso na legislação ao determinar que se aguardasse a constituição definitiva do crédito tributário para, apenas então, permitir oferecimento de representação fiscal para fins penais.
Apesar do esforço dos argumentos da PGR, esse não foi o entendimento dos Ministros do STF, que firmaram o entendimento no sentido de que, nos casos em que haja suspeita da prática de crime contra a ordem tributária, o Fisco somente poderá enviar informações ao Ministério Público Federal após a decisão final sobre a exigência do tributo na esfera administrativa (no CARF, por exemplo).
Embora a decisão tenha sido unânime, houve divergência aberta pelo Ministro Alexandre de Moraes, que votou para acolher o pedido subsidiário da PGR tendente a afastar a necessidade de prévio esgotamento da discussão na esfera administrativa relativamente aos crimes formais. Todavia, o posicionamento que restou vencido frente aos demais ministros.
Trata-se de um tema de extrema relevância para a segurança jurídica dos contribuintes, pois impede que as Autoridades Fiscais utilizem de forma desenfreada e arbitrária da representação fiscal para fins penais como meio alternativo para a cobrança de tributos, sem que haja elementos suficientes para averiguar se houve, de fato, a prática do suposto ilícito penal.