Em 11/05/2021, o Supremo Tribunal Federal (STF) concluiu o julgamento do Recurso Extraordinário nº 970.821/RS (Tema nº 517 da Repercussão Geral) reconhecendo, por seis votos a cinco, a constitucionalidade da cobrança do diferencial de alíquota (DIFAL) do ICMS exigido das empresas optantes pelo Simples Nacional.
O recurso analisado pelo STF foi interposto por uma empresa de Caçapava do Sul/RS e questionava a constitucionalidade das Leis Estaduais nº 8.820/89 e 10.045/93, as quais autorizam a cobrança do ICMS na modalidade Diferencial de Alíquotas (DIFAL) na entrada de mercadoria em território gaúcho devido por empresas optantes do Simples Nacional.
Em suas razões, a empresa argumentava a empresa que, por ser optante do Simples Nacional, estaria sujeita a tratamento tributário diferenciado, efetuando o recolhimento dos tributos de maneira unificada, razão pela qual reputava indevida a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS exigido pelo estado de destino na entrada de mercadorias em seu território provenientes de outros estados ou do Distrito Federal.
Em seu voto, o Relator do caso – Ministro Edson Fachin – reconheceu a constitucionalidade das leis estaduais gaúchas que autorizam a cobrança do DIFAL, entendendo que as referidas normas não extrapolam a competência atribuída aos Estados, tampouco representam qualquer ofensa aos princípios constitucionais, tais como do tratamento favorecido e a da não-cumulatividade, uma vez que o artigo 23 da Lei Complementar 123/2006 expressamente proíbe a apropriação ou a compensação de créditos aos optantes do SIMPLES Nacional.
Segundo o Ministro: “a opção pelo Simples Nacional é facultativa no âmbito da livre conformação do planejamento tributário, arcando-se com bônus e ônus decorrentes dessa escolha empresarial que, em sua generalidade, representa um tratamento tributário sensivelmente mais favorável à maioria das sociedades empresárias de pequeno e médio porte.”
A tese fixada no julgamento definiu que “é constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota (DIFAL) do ICMS pelo estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos”. Por se tratar de Repercussão Geral, a decisão do STF deverá ser seguida por todos os demais órgãos do Poder Judiciário.