Através do julgamento da ADI nº 2.446, o plenário virtual do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu pela constitucionalidade da norma geral “antielisão” prevista no Parágrafo Único do art. 116 do CTN, a qual prevê a possibilidade de a autoridade administrativa desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados pelo contribuinte com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária.
Segundo a autora da ADI, a Confederação Nacional do Comércio (CNC), tal norma seria inconstitucional por permitir que o Fisco tribute fato gerador efetivamente não ocorrido. Ainda de acordo com a CNC, a norma introduziria uma “interpretação econômica” ao direito tributário brasileiro e ampliaria a tributação por analogia.
Contudo, o entendimento que prevaleceu pelo placar de 9 x 2, foi o da relatora, Ministra Carmen Lúcia, a qual decidiu pela constitucionalidade da norma. Em seu voto, a ministra destacou que a norma não autoriza a tributação com base na intenção do que poderia estar sendo supostamente encoberto por uma forma jurídica, mas estaria limitada aos atos ou negócios jurídicos praticados com intenção de dissimulação ou ocultação do fato gerador, sendo esse fato gerador já previsto em lei. Além disso, a relatora ainda afirmou que a norma visa conferir máxima efetividade aos princípios da legalidade e da lealdade tributária.
Porém, ressalta-se que a relatora destacou em seu voto que tal norma não vedaria o planejamento tributário. Segundo a ministra, “a norma não proíbe o contribuinte de buscar, pelas vias legítimas e comportamentos coerentes com a ordem jurídica, economia fiscal, realizando suas atividades de forma menos onerosa, e, assim, deixando de pagar tributos quando não configurado fato gerador, cuja ocorrência tenha sido licitamente evitada”.
Disse ainda, que a norma em questão combate a evasão fiscal, não se tratando de norma antielisão. Nesse aspecto, salientou que a elisão fiscal – “diminuição lícita dos valores tributários devidos pois o contribuinte evita relação jurídica que faria nascer obrigação tributária” – difere da evasão fiscal – “o contribuinte atua de forma a ocultar fato gerador materializado para omitir-se ao pagamento da obrigação tributária devida”. Logo, concluiu que “a denominação ‘norma antielisão’ é de ser tida como inapropriada, cuidando o dispositivo de questão de norma de combate à evasão fiscal”.
Mesmo o dispositivo tendo sido julgado constitucional, há um ponto positivo para os contribuintes. Isto porque a ministra também destacou em seu voto que a norma ainda depende de lei ordinária estabelecendo os procedimentos a serem seguidos para ter plena eficácia. Ou seja, o parágrafo único do art. 116 do Código Tributário Nacional depende, ainda, de regulamentação.
Diante desse julgado, apesar de o resultado da ADI ser “favorável” ao Fisco, será importante acompanhar os posicionamentos a serem adotados pelos tribunais inferiores, tendo em vista que o voto vencedor garante bastante margem para interpretações: favoráveis ao Fisco – em razão da norma ter sido declarada constitucional, mas também favoráveis aos contribuintes – por ter sido reconhecida a necessidade de regulamentação por lei ordinária.